Martes 5 de julio, 2022
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OSE, la realidad y la Constitución

Dr. Fulvio Gutiérrez
En el año 2004, se aprobó una reforma de los arts. 47 y 188 de la Constitución de la República, así como la agregación de una nueva disposición transitoria y especial, que se individualizó como letra Z’’, que fue popularmente conocida como “reforma del agua”. En efecto, en el art. 47 se introdujo un acápite que califica de “derecho fundamental” el acceso al agua potable y al saneamiento; y establece que “El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales”. Agregando luego: “Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere estos principios deberá ser dejada sin efecto”. Asimismo se modificó el art.188 que prevé la participación de capitales privados en Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, agregándose en su último inciso, que tales disposiciones “no serán aplicables a los servicios esenciales de agua potable y saneamiento”, y se agregó en la parte de Disposiciones Transitorias y Especiales una letra Z”, que establece que las indemnizaciones que fueran necesarias a los privados como consecuencia de la estatización de los servicios de saneamiento y agua potable, solo “comprende a inversiones no amortizables”.
El art. 1º de la Ley No. 11.907, de 19 de diciembre de 1952, creó la persona jurídica Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE), como Servicio Descentralizado cuyo principal cometido es “la prestación del servicio de agua potable en todo el territorio de la República”, y “la prestación del servicio de alcantarillado en todo el territorio de la República, excepto en el Departamento de Montevideo”.
Hoy por hoy, la realidad indica que la capacidad y las fuentes de producción de agua potable para la zona sur del país, donde vive el 60% de la población del Uruguay, necesariamente debe ser ampliada, ya que se está reiterando sobre todo en verano, la falta de agua para abastecer con normalidad a esa población.
El Directorio de OSE ha dispuesto asignar la concreción de nuevas fuentes de producción de agua a un consorcio privado que propone construir una toma de agua libre de salinidad sobre el Río de la Plata, en la zona de Arazatí, en el departamento de San José. La oposición en el Directorio y el gremio de funcionarios de OSE, se han manifestado en contra, por entender que se estarían violando los artículos de la Constitución reformados en el 2004.
Nace así un problema jurídico que considero importante, y que debe ser aclarado debidamente para evitar cuestionamientos futuros. En este aspecto, hay una posición intermedia, que podría ser la solución al problema y que comparto. Estamos ante la posibilidad de que OSE brinde un “servicio público”, o como Sayagués Laso decía, “un conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o por su mandato expreso, para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de derecho público”. En este caso, y por disposición constitucional, OSE debe “prestar” el servicio directamente. Prestar el servicio directamente es una cosa; encomendar a una empresa privada la construcción de una planta es otra muy diferente. Por eso entiendo que OSE no está impedida de encomendar la construcción de la planta a una empresa privada, si es que OSE no la puede construir directamente. La normativa general del TOCAF, Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera, (Arts. 33 a 79) autoriza a los órganos del Estado (OSE lo es), a utilizar los mecanismos jurídicos que prevé, para la realización entre otros, de contratos de obras de infraestructura que le son necesarias para cumplir con sus cometidos. Por tanto si así se resuelve, no se comete ninguna violación de la Constitución.