Por Dr. Fulvio Gutiérrez
El Proyecto Neptuno, que preveía la construcción de una planta potabilizadora en Arazatí (San José), con la finalidad de cubrir el déficit hídrico de toda la zona metropolitana (Montevideo, Canelones y San José), había sido impulsado por el gobierno de Luis Lacalle Pou, y firmado el correspondiente contrato, en enero de este año. No obstante, la actual administración había expresado reparos técnicos y jurídicos, con referencia al mismo, y desde el mes de abril, comenzó a negociar alternativas de cambio con el consorcio Aguas de Montevideo (integrado por varias empresas), que había ganado la licitación. Fruto de esas gestiones llegó a un acuerdo con dicha empresa, para modificar todo el contrato que ya estaba firmado por el gobierno anterior, realizado cambios trascendentes, en cuanto al objeto del mismo, al lugar de donde se extraería la fuente de agua, y el precio total de la obra, así como una serie de detalles conexos con tales cambios. El hecho tuvo una gran repercusión política, que llevó incluso al ex Presidente, Lacalle Pou, a afirmar que el actual gobierno había tomado una “decisión netamente política y técnicamente desacertada”.
Dejando de lado las consideraciones políticas, así como los argumentos técnicos expresados a favor y en contra de tales modificaciones, me voy a centrar en el análisis jurídico que los cambios efectuados en el contrato pueden tener, y en el dictamen que el Tribunal de Cuentas de la República, podría emitir sobre la procedencia o no de los mencionados cambios. Recuerdo que este Tribunal solo ejerce un control de legalidad, y no de consecuencia u oportunidad. Concretamente, lo que se analizará entonces, es si la decisión de dejar sin efecto el contrato inicial, que fue la consecuencia de un llamado a licitación pública, y acordar otro contrato con el mismo oferente, pero con cambios importantes, se ajusta a derecho; o si en verdad, el Estado debió realizar un nuevo llamado a licitación.
En síntesis los cambios acordados son: a)la toma del agua no será del Río de la Plata, sino del río Santa Lucía, b)se construirá una potabilizadora en las inmediaciones de Aguas Corrientes, c)se construirá una reserva de agua bruta en Solís Chico, una nueva línea de bombeo y una pequeña potabilizadora adicional. El costo del nuevo diseño se reduciría en un tercio menos que el Proyecto Neptuno original. Indudablemente los cambios introducidos son sustantivos. Ellos modifican aspectos sustanciales del llamado original: el objeto de la licitación, el monto de la misma, el lugar donde se realizará la obra licitada.
En el ámbito estatal, una licitación pública debe realizarse cuando una entidad pública necesita adquirir bienes, servicios o realizar obras contratando un proveedor lo que debe cumplirse a través de un proceso competitivo y transparente. Este procedimiento es la regla general para la contratación pública y tiene como objetivo garantizar la transparencia, eficiencia, calidad y economía en las compras estatales. La normativa general que regula toda la contratación del Estado, está concentrada en un compendio denominado “Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF).
El tema medular es si las modificaciones realizadas en el nuevo contrato, son legales o no. El TOCAF prevé en casos especiales la realización de ciertas modificaciones (se las denomina “adendas”), siempre con la correspondiente notificación a las partes contratantes, pero jamás luego que todo el proceso licitatorio ha culminado con la firma del contrato correspondiente. El contrato se basa en las condiciones establecidas en el llamado original y en la oferta aceptada.
Modificar el llamado después de la firma implicaría alterar las bases sobre las que se adjudicó el contrato, lo cual no está permitido. No debemos olvidar, que el proceso de licitación pública se rige por principios de transparencia, igualdad y concurrencia. Una vez que se ha adjudicado la licitación y se ha firmado el contrato, se entiende que se ha cumplido con todas las etapas del procedimiento y que las condiciones del contrato son definitivas. Este principio está en la esencia de todo proceso licitatorio.
Ello obliga a pensar, entre otras cosas, que cuando se hizo el primer llamado a licitación, pudo haber algún otro oferente, que no se presentó al mismo, porque no estaba en condiciones de cumplir con sus exigencias, pero bien hubiera podido hacerlo, si las condiciones hubieran sido otras, por ejemplo, las que finalmente modificaron aquella, y se plasmaron en el segundo contrato. Esto es, hay una clara posibilidad de la existencia de haberse provocado daños a terceros, como por ejemplo un lucro cesante. Pero, sobre todo, no permite que se tenga la certeza de que el Estado optó por la mejor oferta.
En consecuencia, a mi juicio, el Tribual de Cuentas de la República debe observar el nuevo contrato, declarando su nulidad por claras ilegalidades, y en su consecuencia, el Estado uruguayo, deberá hacer un nuevo llamado a licitación.
