Por el Dr. Fulvio Gutiérrez
Durante el ejercicio de mi profesión de abogado, patrociné en muchas situaciones vinculadas a divorcios, o a problemas entre parejas que sin estar casadas legalmente, convivían juntos y habían engendrado hijos en común. Cuando una relación de pareja entra en crisis, ya no pueden convivir y generalmente se separan de hecho. Y allí surgen varios problemas, pero sin duda, lo más importante, es solucionar la situación de sus hijos. Nacen allí los problemas vinculados a la tenencia, guarda, pensiones alimenticias, régimen de visitas, y eventualmente autorizaciones para viajar. Si los padres mantienen una relación seria, madura y razonable, estos problemas se solucionan, y para dar seguridad a lo que se acuerde, es conveniente que se haga un convenio en la vía judicial de familia. Pero cuando se suscita una situación de enfrentamiento entre los padres, el problema se complica, y a veces se complica mal, porque los hijos menores pasan a ser objeto de disputas, y a sufrir la irracional conducta de sus padres que pueden llegar a límites impensables. Los hijos dejan de ser tales, y se transforman en instrumento de la disputa.
Cuando ejercí mi profesión, estas situaciones se regulaban por el Código Civil y por el Código de la Niñez y la Adolescencia. Al margen de las previsiones en estas normas, la jurisprudencia de la época, no era partidaria de la tenencia compartida de los hijos. Generalmente se disponía la tenencia por parte de la madre, y un régimen de visitas para el padre, quien además debía abonar una pensión alimenticia mensual para ayudar a la madre en los gastos económicos que originaba el niño.
Con el transcurso del tiempo, parte de la jurisprudencia y de la doctrina, comenzaron a analizar la posibilidad de instalar la tenencia compartida de los menores en situación de separación de hecho de sus padres. Finalmente se presentó a nivel parlamentario un proyecto de ley que hoy por hoy, tiene media sanción en el Senado. Actualmente la tenencia compartida de los hijos, está enmarcada dentro de la Patria Potestad, en la medida que se refiere a los derechos y a los deberes que cada padres tiene sobre sus hijos, independientemente de la relación que los progenitores tienen entre sí. Consiste en una división equitativa del tiempo que ambos padres deben tener a sus hijos. Es decir, ahora no vivirán con uno y recibirán las visitas del otro. Sino que la convivencia del niño será mitad con la madre y la mitad con el padre.
En teoría, parece una muy buena solución, aunque en la práctica, la irresponsable conducta de algunos progenitores, avalada por consejos profesionales que no comparto, trae consecuencias que van en directo perjuicio de los hijos menores. Sin perjuicio de la mala utilización de recursos legales, que más que ejercicios del derecho, son chicanas que buscan consecuencias totalmente contrarias a la voluntad del legislador.
No voy a analizar el proyecto de ley que está en el Parlamento, pues el espacio de mi columna no es suficiente para ello. Pero sí quiero señalar que estimo corresponde que el tema se analice como lo encara la actual doctrina y jurisprudencia, así como la voluntad de algunos legisladores que impulsan el cambio de paradigma, con lo que estoy totalmente de acuerdo. El viejo paradigma afirmaba que lo que cuenta es el derecho de los padres sobre sus hijos. Este es un profundo error. Lo que importa es el derecho de los hijos a ver a sus padres. Y esto no es un juego de palabras, porque quienes rompen las relaciones entre sí, son los padres, y no los niños.
Los hijos no son una “cosa” ni un objeto de reclamaciones de padres enfrentados con fiereza, que muchas veces perjudican física y psíquicamente a esos hijos, creándoles traumas para toda la vida. La tenencia compartida debe ser siempre beneficiosa, si partimos de la base de que la convivencia de los hijos con sus padres es de por sí, una forma de protegerlos. Por eso hay que escuchar la voz de los niños, no a través de lo que sus padres planteen pues su influencia puede ser inadecuada, sino considerándolos parte del proceso judicial y otorgándoles un defensor ajeno a los intereses paternos, con la decisión final de un juez especializado, que en definitiva, es quien tiene la última palabra. Esa es la principal garantía para el menor. Si ese es el principio básico, entonces estoy a favor de la tenencia compartida.
